O Código de Processo Penal prevê em seus artigos, o conceito de prisão em flagrante de onde a doutrina extraiu algumas de suas modalidades, complementando-as a outras trazidas pela legislação especial. É prisão processual, e portanto medida excepcional, caracterizada pela privação da liberdade de locomoção, independentemente de prévia autorização judicial, daquele que é flagrado durante o cometimento de um delito ou momentos depois. Tem como objetivo fundamental evitar a fuga do infrator, auxiliar a colheita de provas, impedir a consumação ou o exaurimento do delito.
A Lei 11.343/2006, denominada Lei de Drogas, prevê autorização judicial para o denominado flagrante retardado, diferido ou postergado. Nessa modalidade de flagrante o fato está ocorrendo, mas o agente policial não efetua a imediata prisão, aguardando o melhor momento para realizá-la a fim de prender um maior número de autores ou apreender o produto e instrumento de crime. É a única modalidade de prisão em flagrante que, no caso da Lei de Drogas, depende de autorização judicial. Isso parece bastante contraditório, haja vista que o significado da palavra flagrante remete a “aquilo que queima”, reverenciando a instantaneidade, ou ainda, ao momento em que os fatos estão a acontecer.
Especialmente sobre essa modalidade de prisão em flagrante, também denominada ação controlada, é preciso tecer algumas considerações sobre sua repercussão na Lei de Drogas e na atividade policial.
Na prática ocorre uma confusão entre os conceitos de prisão em flagrante de crime permanente com a chamada ação controlada quando envolvem crimes da Lei 11343/2006. Muitos policiais que atuam na linha de frente, geralmente os Policiais Militares, deixam de efetuar a prisão em flagrante no momento em que verificam a primeira conduta em crimes de droga, sob o fundamento de se tratarem de crimes permanentes, que são aqueles que se perpetuam no tempo. Com esse argumento, por diversas vezes tentam legitimar investigações não autorizadas, permanecendo em campana por horas, ou mesmo dias, a fim de realizar a prisão de maior número de envolvidos ou de maior quantidade de drogas. Contudo, essa prática, como será exposto, é vedada e torna a prisão ilegal.
Por isso, faz-se necessária a diferenciação dessa modalidade de prisão em flagrante, para que os operadores do Direito, especialmente os Delegados de Polícia, autoridades policiais que receberão os envolvidos presos em flagrante, possam proceder a sua ratificação ou não amparados na lei, respeitando assim os princípios constitucionais.
Caso a autoridade, seja ela policial ou administrativa, constate que existe uma infração penal em curso, ela deverá tomar as providências necessárias para que esta prática cesse imediatamente, devendo realizar a prisão da pessoa que se encontre em flagrante delito. Isso é um dever não uma faculdade, sob pena de responsabilização da autoridade.
A experiência demonstrou, contudo, que, em algumas oportunidades, é mais interessante, sob o ponto de vista da investigação, que a autoridade aguarde um pouco antes de intervir imediatamente e prender o agente que está praticando o ilícito.
Especificamente em relação a Lei 11.343/2006, há exigência de autorização judicial especifica, assim o Art. 53:
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
(...) II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.
A regra geral da Lei Processual Penal, é que a prisão seja efetuada no momento em que a autoridade verifica qualquer conduta descrita no tipo penal. No caso de tráfico de drogas, o Art. 33 da Lei 11.343/2006 prevê dezoito núcleos do tipo, e a autoridade policial deve efetuar a prisão imediatamente quando verificar qualquer um dos núcleos.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Nesse sentido, por exemplo, se o policial se depara com dois indivíduos parados com a droga à espera do comprador, ela deve imediatamente realizar a prisão. Se decidir por realizar em momento posterior, ela deve ter a autorização judicial para tanto, porque os autores ali aguardam já com a droga acondicionada, o que configura a flagrância do núcleo “ter em depósito”, ou mesmo “expor à venda”. Não pode o policial, sem autorização judicial, aguardar a efetivação da venda da droga, sob o argumento de que se trata de crime permanente. A liberdade abusiva que ocorria em relação aos crimes de drogas foi justamente o que a Lei de Drogas quis coibir.
Como dito acima não se pode confundir crimes permanentes, em que a consumação se protrai no tempo, com flagrante postergado, retardado ou diferido, a fim de justificar a não prisão imediata em crimes de drogas. O fato de se tratarem de crimes permanentes autoriza o agente a prender em qualquer momento enquanto o crime está ocorrendo, ou seja, durante a permanência o agente policial pode prender em qualquer momento em que ele verificar a primeira conduta típica. Verificada a conduta ele é obrigado a efetuar a prisão imediatamente. A possibilidade do agente escolher o melhor momento para a prisão, após verificada a flagrância, somente será possível nos crimes da Lei 11.343/2006, mediante autorização judicial e desde que preenchidos os requisitos legais.
Assim, cabe ao Delegado de Polícia, autoridade policial apta a analisar os requisitos da medida de privação de liberdade, verificando a existência de tal situação, não ratificá-la por se tratar de prisão ilegal, violadora dos preceitos constitucionais. Por ser o Delegado de Polícia o primeiro garantidor da legalidade e da justiça, deve avaliar o caso concreto com detida técnica jurídica, afastando assim, as frequentes investigações e prisões ilegais ocorridas especialmente nos casos de crimes de drogas.
